STJSL-S.J.N°        56         /09.-

---la Ciudad de San Luis, a veintiocho días del mes de Mayo de dos mil nueve, se reú­nen en Audiencia Pública los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, y llamados para integrar el Cuerpo a los Dres. CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO, para dictar sentencia en los au­tos: “MADAFS NELSON RAFAEL C/ SUP. GOB. DE LA PCIA. DE SAN LUIS Y/O ESTADO PROVINCIAL – DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 17-M-2000.-

Conforme al sorteo practi­cado opor­tunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO, CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO. -

Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:

I) ¿Es procedente la demanda planteada?

 II) En su caso, ¿Qué resolución corresponde dictar?

III) ¿Cuál sobre costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ dijo: 1.-Que a fs. 4/19 vta. comparece mediante apoderados Nelson Rafael Madafs e interpone demanda de daños y perjuicios contra el Superior Gobierno de la Provincia de San Luis y/o Estado Provincial, por la suma de $199.999, con mas sus intereses desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago, con costas.-

Expresa que reclama el pago de la indemnización proveniente del daño psicofísico”en la salud derivado como consecuencia de las detenciones a que fue sometido”. Agrega que se reclama el pago de la suma de $100.000 con motivo de los daños experimentados como lesiones física y/o patologías psíquicas derivadas de las repercusiones que tuvieron para él los hechos vividos. Destaca que este daño es material, en la salud, y no debe confundirse con el daño moral, radicado en las afecciones, sentimientos y ser espiritual.-

Puntualiza que con motivo de los angustiantes momentos vividos durante su detención tanto policial como penitenciaria, con la inseguridad propia de quien se encuentra privado de su libertad, y para colmo injustamente, la detención simultánea de algunos de los miembros de su circulo familiar primario, sus carencias, traumas, miedos, pánicos, sensaciones de pérdida y desprotección, y las enfermedades, patologías y secuelas en la salud, provocan un daño moral o espiritual que se evalúa en la suma de $99.999.-

Relata que fue detenido en el año 1992 por orden del juez actuante, Dr. Néstor Alfredo Ochoa, entonces titular del Juzgado del Crimen N° 3 de San Luis a raíz de la desaparición de la menor Claudia Díaz ocurrida en 1989, siendo vinculado al supuesto delito de aborto seguido de muerte de la menor por haber salido ocasionalmente con ella, aunque sin que la relación tuviera mayor trascendencia.-

Manifiesta que en el ámbito policial fue sometido a apremios  ilegales y todo tipo de vejámenes, los que fueron oportunamente denunciados en la causa sin que el juez interviniente tomara iniciativa alguna para investigarlos, siendo luego alojado en el Servicio Penitenciario Provincial donde permaneció dos años..-Dice que no sabe si se contagió de inmuno deficiencia adquirida durante su detención policial o en el penal provincial.-

Consigna que prestó declaración indagatoria en más de una oportunidad, con manifestaciones contradictorias, sin tutela alguna de parte de la justicia, dio una versión de los supuestos hechos que conformara a sus captores.-

Concluye en que en el año 1998 se conoció que Claudia Díaz había aparecido con vida, quien vivía en la localidad de Caucete, Provincia de San Juan, con lo que quedó en evidencia que el accionante era inocente.-

2.- A fs. 63/69 la accionada contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas.-

 3.- A fs. 327/328 vta. contesta vista el Sr. Procurador General de la Provincia dictaminando que debe hacerse lugar a la demanda.-

 4.-  El abordaje de tan ardua cuestión como  la que se plantea, bien puede comenzarse con las prevenciones que formulara Máximo Castro en su “Curso de Procedimiento Penal”, respecto a las amplísimas facultades operativas del Juez de Instrucción, en particular referidas a la libertad de las personas superando en ello a toda otra institución o autoridad incluidos poder ejecutivo, legislativo y judicial. Decía que su ejercicio regular y eficacia “depende sin duda de las aptitudes esenciales del funcionario encargado de la investigación sumarial. Este no debe olvidar que esas atribuciones importan limitaciones a derechos y garantías individuales de orden constitucional que, en tal carácter, deben ser ejercidas con la debida discreción y en la medida estrictamente legal y necesaria que aconsejen las circunstancias” (Enc.Jur.Om., T 2, p. 241/2).-

En orden a ello, la necesidad de reparar los errores de los jueces tiene un presupuesto jurídico-político innegable. Es necesario mantener en el espíritu público la convicción de que el Estado protege íntegramente los derechos y garantías del individuo y de la sociedad. Y ello alcanza hasta una reparación de índole patrimonial y también moral.-

El presente caso, conforme a las constancias de autos y documental acompañada, en particular autos caratulados:  “GARAY LUCERO VDA. DE GODOY MARINA Y OTROS – ABORTO SEGUIDO DE MUERTE Y HURTOS REITERADOS”, Expte. N° 27/93 que tramitaran por ante el Juzgado del Crimen N° 3 a cargo entonces del Dr. Néstor Alfredo Ochoa, encuadra en lo que llamamos prisión preventiva indebida, la que, conforme a doctrina y jurisprudencia, es aplicable a quienes hayan sufrido prisión preventiva y posteriormente sean absueltos por inexistencia del hecho imputado.-

En efecto, es cuestión perfectamente acreditada, que el accionante Nelson Rafael Madaf, fue detenido por orden del nombrado magistrado en los autos de mención, el 31 de enero de 1993, recuperando su libertad dos años después; su sobreseimiento definitivo se decretó con fecha 30/7/1998 (fs.1549), ante la aparición pública de la persona cuyo homicidio el juzgado investigaba.-

De la lectura del expediente de marras resulta que la detención, procesamiento, encuadre legal y prisión preventiva, se fundan en la autoincriminación del imputado, contradictoria, confusa, retractada, mendaz, con imputaciones a terceros, que se esgrime como prueba de cargo  por el Instructor (fs.546) .-

Por otra parte, detenciones y prisión preventiva se ordenan sin la debida acreditación de la semiplena prueba de la existencia del corpus criminis, tanto para el delito de Privación Ilegítima de la Libertad (primer procesamiento), como del Aborto y Homicidio.-

En tales condiciones, las hipótesis de incriminación son vastísimas como puede imaginarse fácilmente, ya que solo se precisa partir de una ausencia del domicilio por razones ignoradas y el desconocimiento del paradero de la persona.-

A su vez, si hemos de valernos de la prueba de indicios, el art. 298 del rito establece que para que haya plena prueba por presunciones o indicios, es preciso que el cuerpo del delito conste por medio de pruebas directas e inmediatas (inc. 1). Esto es: sin cuerpo del delito la prueba de presunciones no es viable.-

Y con respecto a la confesional, el art. 160 ibid. impone que para que produzca plena prueba se requiere que el cuerpo del delito esté legalmente comprobado y la confesión concuerde con sus circunstancias (inc. 7).Se reitera el concepto: sin la comprobación legal del cuerpo del delito la prueba de confesión es inválida como tal.-

Ello demuestra la subordinación de ambas pruebas a la acreditación  de la existencia del cuerpo del delito; en grado de plena prueba en el caso de la sentencia condenatoria, y semiplena para la cautelar.-

Recordemos que la doctrina enseña que el cuerpo del delito se integra por el corpus criminis, el corpus instrumentorun y el corpus probatorum.-

De todas maneras, vano es intentar evaluar la posible justificación intelectual de la decisión del magistrado, cuando la sentencia interlocutoria que decreta la prisión preventiva solo presenta, a modo de motivación, lo siguiente (fs. 536 y vta.): “asimismo con respecto a los imputados: NESTOR RAFAEL MADAFS..., las pruebas hasta esta etapa del sumario, se ha podido probar la responsabilidad de los mismos de acuerdo a la versión de testigos y del propio imputado NELSON RAFAEL MADAFS (declaración indagatoria), la inspección ocular realizada por Div. Criminalistica (croquis y fotografías); las Actas de secuestro realizada y allanamiento realizado en el domicilio de LUIS ANGEL CHAVEZ (fs 509) donde se procede al secuestro de dos linternas y de un D.N.I. N° 8.314.048 perteneciente a Luis Angel Chavez. Del Acta de allanamiento realizada en el domicilio del ciudadano ANIBAL DEOLINDO AGÜERO, procediéndose al secuestro de un vehículo automotor marca Torino con chapa patente N° X-051.720 color rojo (fs. 520); a juicio del proveyente ha quedado acreditado en grado de semiplena prueba la existencia del hecho delictuoso y responsabilidad de los indagados: Nelson Rafael Madaf...” (el destacado nos pertenece).-

Es que la apreciación de la prueba es el resultado de un trabajo crítico y reflexivo de cada investigador, y exige una serie de cualidades, poseer una multitud de reglas de experiencias sociales y psicológicas cuyo conjunto forma lo que ha dado en llamarse “conocimiento de la vida de los hombres”. Luis Recasens Siches ha expresado que la función jurisdiccional es verdaderamente creadora, puesto que la norma particular contiene determinaciones singulares que no estaban contenidas en la norma general; esa representación subjetiva de la realidad que elabora el juez, es el reflejo de la verdad dentro de las limitaciones humanas (cfr. Luis A. Bramont, E.J.O. p. 771).-

Marcelo Finzi cree que “la causa mas común del error judicial, mucho más que las imperfecciones del procedimiento penal, según lo cree Alsberg, es la falta de nociones psicológicas por parte del juez, y en general su escaso conocimiento de las disciplinas que se refieren a la criminalidad (E.J.O. T X, p. 555).-

 En el caso que abordamos, de las constancias de los autos y en particular de la explícita y sorprendente conducta procesal del imputado, se concluye que la situación no podría haber superado el juicio criterioso de un diligente juez de instrucción que hace una aplicación sensata del Derecho y que no agrava el problema en lugar de resolverlo.-

Inicialmente Madafs presta declaración indagatoria afirmando que conocía a Claudia Díaz desde hacía unos quince días, y que el dieciséis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve la acompañó hasta cerca de su domicilio; que al día siguiente la ve por última vez en su trabajo donde va a verlo.-

El treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y tres se autoincrimina e incrimina a los que se convertirían en sus coprocesados, pero el uno de febrero de ese año se retracta argumentando apremios ilegales. Sin embargo dos días después se auto desmiente y dice que la declaración  del treinta y uno es veraz, manifestando además que la menor no estaba embarazada, que ignoraba que intentaba un aborto y que fueron novios solo tres días.-

Adjudica aborto a Marina y Laura Godoy el 16 de Octubre, reconociendo un sillón como el utilizado para tal fin. Afirma que Claudia muere y su cadáver fue trasladado en el automóvil de Chavez. Secuestrado el automotor lo reconoce y posteriormente se establecerá que en la fecha consignada no pertenecía al nombrado. Incluye luego detalles inverosímiles referidos a luces blancas y rojas, y sobre un líquido blanco que habría bebido la víctima que la hizo dormir, sin explicar aceptablemente como lo sabía si recién llegaba amenazado con arma. Llama la atención que no haya intentado al menos una fuga, factible conforme al relato que fragua.-

La Cámara del Crimen revocará la prisión preventiva de Chavez y Laura Godoy.-

En otro orden, los peritos Geólogos a fs. 695/697 y  737/739 informan que el suelo señalado por Madafs como lugar del entierro, no presentaba signos de haber sido removido con anterioridad.-

Por otra parte a fs. 769/771 Ediberto Vidal Funes declara que vió el 17 de octubre de 1989 a la mañana  a Claudia Díaz porque fue a buscar a Nelson a su trabajo.  Lanza corrobora a fs. 791.-

El dispendio judicial y policial que ocasionó la diligencia de reconocimiento-excavación-peritaje(fs.679/687-), al menos probó la inconducta procesal de Madafs.-

Es en este punto, 5 de febrero de 1993, que se imponía un oportuno replanteo general de la causa y de la situación del procesado, posiblemente reorientando la investigación hacia figuras penales donde la Administración Pública fuera la damnificada, e impulsando idóneamente las actividades para establecer el paradero de la menor.-

Pero el director del proceso no lo hizo y Madafs continuó detenido hasta recuperar su libertad mucho después, por aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. Los trámites de búsqueda, ya es sabido, resultaron inservibles.-

 La equivocación del juez instructor es ostensible.-

Corresponde puntualizar asimismo, que la magistrada subrogante temporalmente a cargo de la instrucción sumarial, mantiene el estado de cosas procesal (ver fs. 841/843),  y la Cámara del Crimen, en Expte. N° 28/93, con fecha 10 de marzo de 2003, en la primera línea de la parte dispositiva confirma en todas sus partes el auto de Prisión Preventiva de fs. 526/538, y conserva el encuadre legal de la causa, que, de haberse alterado favorablemente, Madafs también hubiera resultado beneficiado por su condición de coautor (ver expte. 37/93).-

La Alzada entonces, examina la situación procesal de Madafs, y la ratifica.-

5.- Como colofón de lo expuesto se estima que la demanda por daños y perjuicios debe prosperar.-

Su sustento legal resulta –fundamentalmente y sin perjuicio de las otras normas del derecho común-, del Pacto de Derechos Sociales y Políticos que, como es sabido, ha sido constitucionalizado.-

Dice el art. 9°, inc. 5 de dicho Pacto: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo de obtener reparación”.-

Esta norma, como la de los otros Pactos Internacionales y las de derecho común, las invoca adecuadamente el actor y a ellas me remito en mérito a la brevedad.-

Como bien lo recuerda el actor y también el Sr. Procurador General  esta responsabilidad del Estado es objetiva y en el supuesto que contempla la norma (detención ilegal) no caben disquisiciones o elucubraciones que pretendan diluir o disminuir esa responsabilidad estatal.-

En el caso, la detención ilegal del actor desde el 31 de enero de 1993, durante dos años y también su procesamiento hasta el sobreseimiento definitivo el 30 de julio de 1998 (es decir después de seis años y casi seis meses) no puede soslayarse y la responsabilidad del Estado es ineludible. Consecuencia de ello resulta la obligación de resarcir y de que tal resarcimiento sea integral (arts. 512, 902, 1068, 1069, 1109,  1112, 1113, 1122 y concordantes del Cód. Civil).-

Y ello más allá de las autoincriminaciones y contradicciones en que incurriera el actor durante el proceso penal.-

También es evidente la negligencia de la justicia del crimen –y consecuente responsabilidad estatal- para investigar las denuncias por apremios que realizara entonces el actor.-

Cabe, entonces, concluir que el Estado debe responder por las consecuencias dañosas de su proceder y derivadas tanto de la detención y procesamiento ilegal, como por la falta de investigación de los apremios denunciados y por los vejámenes inferidos al actor.-

6.-Corresponde determinar, pues, las indemnizaciones procedentes.-

 Previamente cabe señalar que se advierte una deficiencia probatoria importante, pues no se han alegado ni arrimado pruebas sobre la actividad laboral del actor, anteriores a su detención, ni posteriores a la misma y a su sobreseimiento. Tampoco sobre gastos realizados y futuros.-

Sin embargo, estimo de importancia la pericia realizada obrante a fs. 184/189, pese a que fuera observada.-

 Ella, sumada a la de fs. 266/267 –no objetada- nos da una clara idea de los padecimientos del actor y de su estado de salud a la fecha de la realización de las mismas.-

Incluso sobre su padecimiento de S.I.D.A. ya que, como resulta de la pericia de fs. 266/267, se detecta tal enfermedad en agosto de 1998, por lo que válidamente puede admitirse que el contagio se produjo en la prisión (recordemos que fue liberado en 1995) y el perito expresa que “esta enfermedad desde su contagio hasta la aparición de sus primeros signos y síntomas tiene un período de latencia o acalmia de 5 a 6 años aproximadamente” (fs. 267 in fine).-

Lo expuesto lleva a la convicción que el actor ha sufrido un calvario que le ha traído gravísimas consecuencias en su salud e imprevisibles derivaciones para el futuro. Según la historia clínica de fs. 103, el actor nació el 17 de Agosto de 1969, por lo que en este año 2007 cumplirá treinta y ocho (38 años), es decir es un hombre joven que, en condiciones normales, estaría en la plenitud de su vida y con expectativas futuras razonables.-

Sin embargo tiene una incapacidad de al menos el 80 %, conclusión de la pericia de fs. 184/189 que, aunque objetada, tomo como válida ante las conclusiones de la de fs. 266/267 (no observada) y según la cual ”... se concluye que MADAFS NELSON, se encuentra con su estado psicosomático regular, precario como consecuencia de su enfermedad de base, teniendo en cuenta que el tratamiento es de por vida para su patología, no es curativo (coctel retrovirus) pero si le impide la evolución con el consiguiente agravamiento de la misma, ya que los resultados de laboratorio método de Elisa es negativo y la carga viral es de 13.450 copias por ml., son valores más que suficientes para el diagnóstico de la enfermedad (S.I.D.A.) con varios años de evolución”.-

Repito, no existen en el proceso elementos probatorios que avalen la estimación que realizara el actor en su demanda: daño emergente Pesos Cien Mil ($100.000) y daño moral Pesos Noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve ($ 99.999), a la fecha de la misma (14 de agosto de 2000), pero ello no empece a su fijación en esta sentencia (art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia).-

Esos montos demandados limitarían en principio, la pretensión del actor. Pero estimo que la condena debe ser más amplia.-

Es sabido que el tribunal se encuentra facultado legalmente para realizar la merituación de los hechos probados durante la sustanciación del proceso (art. 163 inc. 6, Código Procesal), máxime teniendo en cuenta la reserva –aunque escueta- expresada en el punto 7 de la demanda (fs. 5 vta.).-

Ello a los efectos de que, al momento de sentenciar, se fije una indemnización adecuada, equitativa y actualizada a la fecha del fallo.-

En consecuencia y pese a esa carencia, este Tribunal debe fijar la indemnización a pagar, teniendo en cuenta las circunstancias que resultan del proceso (fecha de los hechos que originan la responsabilidad, personales del actor, tiempo transcurrido y futuro, etc.).-

No se ignoran los distintos criterios adoptados jurisprudencialmente para estos casos (aplicación analógica de la ley de accidentes, tomar como base las necesidades de la víctima, renta o pensión, cómputo lineal de las ganancias frustradas, capital como fuente de renta neta o de renta capitalizada y temporaria, etc.).-

Para el caso estimo equitativo y razonable aplicar el sistema del cómputo lineal de las ganancias frustradas.-

Respecto al daño emergente (que comprende el lucro cesante, tanto el pasado como el futuro), considero prudencial –siguiendo tal procedimiento- realizar los siguientes cálculos:

Se toma como base el salario mínimo, vital y móvil vigente desde el 1° de noviembre de 2006, que fuera fijado en la suma de $ 800 (Pesos Ochocientos) mensuales, mediante Resol. N° 2 del Consejo Nacional del Empleo..., publicada en el Boletín Oficial de la Nación, del 31 de julio de 2006.-

El 80 % de ese importe asciende a $ 640, que multiplicado por 13 (doce meses del año, más SAC), totaliza la cantidad de $ 8.320 por año. Este importe lo multiplicamos por veintisiete (27) años que deben transcurrir hasta que el actor alcance la edad de sesenta y cinco (65) años, obteniendo un resultado total de $ 224.640 (Pesos Doscientos veinticuatro mil seiscientos cuarenta).-

En este importe se fija la indemnización –a la fecha de esta sentencia- por daño emergente que debe percibir el actor.-

Respecto del daño moral la determinación de la indemnización respectiva es de mayor complejidad.-

Recuerdo las enseñanzas de Matilde Zavala de González: “por su parte, cuando llega el momento de dictar sentencia, toda la sapiencia y prudencia que pueda tener el magistrado no le sirven realmente para fundar de una manera objetiva y controlable la justicia de escoger un determinado quantum indemnizatorio” (Daños a las personas, Integridad sicofísica, Edit. Hammurabi, 2°., pág. 509).-

Acepto, al efecto, la “tesitura resarcitoria que sustenta el principio de integridad o plenitud en la reparación del daño, de modo que, al menos en general, llega a una mayor amplitud y generosidad en los montos indemnizatorios” (op. cit., pág. 514).-

Y con la convicción de proceder con equidad, cabe recordar que “la fijación de la cuantía de la indemnización del daño moral, es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria” (op. cit., pág. 520).-

Pese a las dificultades señaladas, no puede dudarse sobre la procedencia de la indemnización por daño moral reclamada, máxime teniendo en cuenta los indudables padecimientos que debe haber sufrido el actor, parcialmente deducidos del informe del médico forense obrante a fs. 266/267, como de las consecuencias previsibles para el futuro que se derivan del curso natural del transcurso del tiempo, como de las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar (arts. 512 y 902 del Código Civil).-

Hay que soportar dos años de prisión ilegal, vejámenes de todo tipo, procesamiento por un delito gravísimo hasta un sobreseimiento por demás tardío, que en modo alguno puede borrar los padecimientos sufridos, como las eventuales consecuencias futuras según el curso natural de las cosas.-

Es procedente, en fin, traer a colación el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba –citado por la profesora Zavala de González- que dijo: “Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano (lo destacado y subrayado, me pertenece). Esto no solo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación insusceptible de ser fijada en conceptos de validez general explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación; la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación del daño es la que le sugiere, caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno” (Ver op. cit., pag. 522).-

Teniendo en cuenta lo expuesto en cuanto al daño moral que sin duda es procedente, estimo equitativo admitir la pretensión del actor ($ 99.999) pero a la fecha de esta sentencia, en tanto esta cantidad se corresponde, equitativamente (44 %, aproximadamente), con la fijada como indemnización por el daño emergente.-

Conforme lo expuesto la demandada deberá abonar, una indemnización total –A LA FECHA DE ESTA SENTENCIA- de $ 324.639 (Pesos Trescientos veinticuatro mil seiscientos treinta y nueve).-

Tal suma deberá abonarse en el plazo de quince días de quedar firme la presente y en caso de incumplimiento la obligación devengará un interés igual a la tasa activa que cobre el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento que se encuentren en mora.-

Las costas del proceso se imponen íntegramente a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal).-

En consecuencia a esta PRIMERA CUESTION voto por la AFIRMATIVA íntegramente.-

A ESTA MISMA PRIMERA CUESTION, EL DR. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, dijo: Adhiero parcialmente al voto del Sr. Ministro el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez.

Estoy de acuerdo en la severa critica formulada a los padecimientos y daños sufridos por el actor digno de un argumento para una película de Costa Gravas, y en lo que aparece como una negación del principio de inocencia, del debido servicio de justicia, fuertemente protegido por la Constitución Nacional, Provincial y el Código de Procedimiento Penal. Existió en la actuación de los órganos de seguridad y del poder judicial, una ligereza y negligencia que hace responsable al Estado demandado como lo señala el voto del Ministro Zavala Rodríguez.-

 Coincido también con la opinión del Señor Ministro, en lo que aparece con sus serios argumentos un fallo ejemplar, para un caso también, lamentablemente especial. Y es bueno que éste Tribunal establezca pautas de ejemplos judiciales que eviten la repetición de casos dignos de novelas de terror.-

Sin perjuicio de todo ello, debo expresar mi disidencia con el voto de mi colega preopinante en cuanto al monto de la reparación:

El importe de pesos Doscientos Veinticuatro Mil Seiscientos Cuarenta ($224.640) fijados en la sentencia no aparece en estas circunstancias como satisfactorio, pues a tal monto se llega por la aplicación estricta del método de la indemnización lineal o del salario frustrado, exclusivamente.-

La utilización del criterio “lineal” adoptado –relativo al lucro cesante– ha sido cuestionado por fallos que consideran que la frustración de ingresos exclusivamente no representa una justa reparación cuando prescinden de la situación y daños sufridos por la victima.-

Así al respecto Schick Horacio, comentando el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación“Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A (C.S. –2008-04-08)” ha manifestado: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido la doctrina que para evaluar la reparación integral del daño fundado en el derecho civil que padece un trabajador víctima de un accidente del trabajo no se deben aplicar las fórmulas matemáticas, ni son válidos los criterios comparativos con las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del Trabajo. Esta fórmula matemática, conocida como fórmula “Vuotto”, por ser inicialmente aplicada, por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados:” Vuotto, Dalmiro, Santiago c. AEG Telefunken Argentina S.A.I.C. s/accidente de trabajo - acción civil”, fallo del 16 de junio de 1978; fue seriamente cuestionada por la Máxima Magistratura de la República, en la causa “Arostegui”...”. (Schick Horacio, en titulo: “Lo Montos indemnizatorios en los accidentes de trabajo y el derecho civil”,  Publicado el 5-5-2008, en: LA LEY 2008-C,247).

La Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 8/04/2008, vuelve a reiterar la doctrina que desestima la fijada en Vuotto, Dalmiro, Santiago c. AEG Telefunken Argentina S.A.I.C. s/ accidente de trabajo en el sentido de sostener que el uso de formula matemáticas no constituye una herramienta idónea para reparar el valor integral de la vida humana que no puede ser apreciada con criterios exclusivamente matemáticas (Schick Horacio, LA LEY 2008-C,247).

En el fallo “Arostegui” la Corte Señala que las formula matemática que se emplean, como la del salario frustrado o indemnización lineal, no siempre alcanzan a compensan los desequilibrios que resultan de las formulas y la afectación del derecho de no dañar definido en el principio “alterum nom laedere”.- 

Discrepo pues, con el método señalado en el voto que precede, y se propone que el mismo refleje una reparación integral del monto resarcitorio, sin tener en cuenta el lucro cesante exclusivamente, por lo que propongo elevar el monto a Doscientos Cincuenta Mil ($250.000) la reparación, completando así, el reconocimiento de otros rubros no establecidos en el voto precedente.

De las pericias de fs. 266/267 y 184/189 con un grado de importante de aproximación a la realidad surgen gastos de tratamiento médico, psiquiátrico, que el actor requiere para normalizar su vida de relación o que le permitan afrontar el manejo de su enfermedad y su delicadas situación psiquiatrica.  

Esto me ha determinado a elevar el monto  propuesto, que intenta ser comprensivo de todo el perjuicio económico en la suma final expresada.-

A ella deberá añadirse el importe de pesos NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($99.999) establecido como daño moral que considero ajustado, al igual que los intereses que se devengaran a partir del día 31 de julio de 2006 en atención a la fecha de la resolución del Consejo Nacional de Empleo que fijó el salario mínimo vital y móvil que ha servido de base para encontrar un cifra resarcitoria.

Todos los demás puntos como el de los gastos y costas, que se imponen a la demandada deben ser cargados a ésta, como lo propone el Dr. Zavala Rodríguez.    

Los Señores Ministros Dres. CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO, comparten lo expresado por el Dr. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, adhieren y votan en igual sentido a esta PRIMERA  CUESTION.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ dijo: Que conforme se ha votado la primera cuestión, corresponde dictar fallo haciendo lugar íntegramente a la demanda por daños y perjuicios y, en consecuencia, condenar a la demandada para que, en el plazo de quince días de quedar firme la presente, abone al actor en concepto de indemnización total -comprensiva de los daños emergentes y moral reclamados- la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($ 324.639). En caso de incumplimiento dicha suma devengará a partir del décimo sexto día un interés igual a la tasa activa que cobre el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, que se encuentren en mora.-

A ESTA MISMA SEGUNDA CUESTION EL DR. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, dijo: Atento a como he votado la cuestión anterior me pronuncio a favor de la admisión  de la demanda por daños y perjuicios y condenando a la demandada para que en el plazo de quince días de quedar firme la presente, abone al actor en concepto de indemnización total -comprensiva de los daños emergentes y moral reclamados- la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($ 349.999). En caso de incumplimiento dicha suma devengará a partir del décimo sexto día un interés igual a la tasa activa que cobre el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, que se encuentren en mora.-

Los Señores Ministros Dres. CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO, comparten lo expresado por el Dr. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, adhieren y votan en igual sentido a esta SEGUNDA  CUESTION.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ dijo: Las costas se imponen íntegramente a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia).-

 Los Señores Ministros Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO, comparten lo expresado por el Dr. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, adhieren y votan en igual sentido a esta TERCERA  CUESTION.

Con lo que se dió por fina­lizado el acto, disponiendo los Señores Ministros la sentencia que va a continuación, firmando por ante mí, doy fé.-

FDO. DRES. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, FLORENCIO DAMIAN RUBIO, CARLOS GUILLERMO MAQUEDA y HUGO G. SAA PETRINO- SRIA. DRA. EMMA B. KLUSCH.-